Llama la atención la forma enunciativa con que los grandes medios, el vocero presidencial y el ministro del Interior coinciden en caracterizar las medidas de fuerza gremiales de estos últimos meses: “Sin pies ni cabeza”, tituló hoy, sin ir más lejos, Clarín respecto del paro docente convocado por CTERA por el reclamo de presupuesto educativo a nivel nacional. La misma frase fue disparada por los funcionarios mileístas durante el paro general convocado por las centrales obreras el pasado 9 de mayo, pretendiendo vaciar de sentido acciones y debates estructurantes que el movimiento obrero se ha convocado a sostener ante la realidad que atraviesan los trabajadores argentinos desde que comenzó este gobierno.
En los dos planos enunciativos –que buscan anular el movimiento (los pies) y la racionalidad (la cabeza) de las representaciones obreras– el latiguillo es falso y absolutamente inconsistente. Mientras los dirigentes de las centrales obreras de Argentina paran y se organizan, también disputan por torcer la voluntad de los senadores que todavía no se pronuncian a favor de la llamada Ley Bases. Al tiempo, la letra del proyecto en materia de legislación laboral ha comenzado a tener solventes oposiciones y advertencias desde diferentes referentes del fuero laboral argentino. La lectura fina y a contrapelo de los abogados laboralistas hace que la operación de los defensores de la reforma laboral basada en su alegato de “modernización” del marco normativo comience a desquebrajarse.
En ese plano de interés, charlamos con el doctor Gustavo Ciampa, abogado de los trabajadores y presidente honorario de la Corriente de Abogadas y Abogados Laboralistas “7 de Julio”, que desmenuzó el proyecto de la ultraderecha enviado al Congreso: una muestra más de las ambiciones del círculo rojo y el gran empresariado por retrotraer derechos varias décadas atrás y, al mismo tiempo, no aportar garantías para las nuevas situaciones laborales que se incrementan en el mercado, como los trabajadores de aplicaciones y otras actividades vinculadas a servicios no registradas ni reguladas.
Uno de los problemas del mercado laboral en nuestro país es la informalidad laboral: a fines de 2023, la tasa de empleo no registrado era de 35,7%. Y una parte importante del problema se concentra en las empresas más chicas. La reforma laboral busca que esos trabajadores en empresas de hasta cinco empleados pasen a la “formalidad” a través del monotributo y la figura del “colaborador”. ¿Cómo funciona esto y qué implica en términos de derecho laboral y de situación de los trabajadores?
Esa forma de contratación que se quiere implementar a través del capítulo laboral del proyecto de Ley Bases no implica blanquear trabajadores, sino legalizar el trabajo no registrado. Que a los trabajadores en relación de dependencia los hagan inscribir en el monotributo y no tengan los derechos laborales, esto es, que no tengan los derechos que le corresponden a quienes están en relación de dependencia, es lo que se llama trabajo clandestino o trabajo en negro. Es decir, lo que está haciendo el proyecto de ley es convertir el trabajo en negro, el trabajo clandestino, en algo legal.
Con un agravante: esta figura no solo impide invocar que estas cinco personas trabajadoras –a quienes se llaman “colaboradores”– tienen relación de dependencia con la persona que las contrata. Sino que, además, impide que alguno de los seis invoque relación de dependencia con la empresa que, a su vez, se vale de su trabajo. Con lo cual lo que está permitiendo –y fomentando, en alguna medida– es que las grandes empresas tengan el beneficio de contratar células de trabajadores y trabajadoras no registrados como si fueran equipos de trabajo. Yo digo “racimos” de trabajadores sin registrar, sin derechos laborales y sin capacidad de invocar –en los términos del proyecto de ley– que tengan relación de dependencia con la empresa que utiliza su prestación.
Al mismo tiempo, además de respecto de la contratación, los empleadores también amplían sus facultades para despedir (ampliación del período de prueba, posibilidad del fondo de cese laboral). Esto, en particular, ataca a los despidos discriminatorios (que son lo que se deciden para delegados sindicales). ¿Se puede leer un doble propósito: falta de despidos y dificultades para la organización?
El proyecto, sí, facilita los despidos, los abarata. Porque al proponer un lapso de prueba más extenso que el actualmente vigente de tres meses, al ampliarlo a seis meses, ocho meses o un año según la dimensión de la empresa empleadora, en realidad desvirtúa completamente lo que se constituye como “período de prueba”. Llamar a estos lapsos de tiempo “período de prueba”, como los llama este proyecto de ley, es un eufemismo, porque no responde a la realidad de la prueba. Es, en realidad, un período de inestabilidad laboral absoluta. Porque es un período durante el cual el trabajador o la trabajadora que inicia una relación laboral no tiene ninguna protección contra el despido arbitrario. Lo cual es inconstitucional, porque la Constitución Nacional manda a proteger contra el despido arbitrario. O sea que, cuando eufemísticamente plantean ampliar un “período de prueba”, lo que está queriendo ampliar es un período de inestabilidad absoluta, donde el trabajador no tiene ninguna protección en el empleo. No tener protección en el empleo implica, además, no tener protección en ningún derecho; porque no hay trabajador o trabajadora que esté en condiciones de hacerse respetar en un derecho si no tiene alguna protección de que al día siguiente lo van a despedir sin tener que pagarle nada.
Por otro lado, el “fondo de cese” también es inconstitucional. Reemplaza un sistema de indemnización por despido por cuentas de capitalización. O sea, todo se encarrila para instituir las nuevas AFJP, a esto tiende la política del gobierno de Milei. Repito: la Constitución Nacional ordena que las leyes protejan contra el despido arbitrario, y cuando se refiere a protección es protección contra un acto ilícito; el despido sin causa es un acto ilícito en Argentina. Las empresas no tienen derecho a despedir sin causa: por eso tienen que pagar una indemnización, que es tarifada. Ya que todo aquel que incurre en un acto ilícito que causa un daño tiene la obligación de reparar el daño causado. En materia laboral el despido sin causa es un acto ilícito y genera automáticamente la reparación de ese acto con una indemnización tarifada por sueldo y antigüedad. Ahora, para que cumpla con su finalidad de proteger contra el despido arbitrario, la indemnización tiene que existir y ser cara. Si en lugar de indemnización, hay cuenta de capitalización, deja de existir el efecto disuasivo que buscan la Constitución y la ley actual cuando ordenan proteger contra el despido arbitrario.
Este “fondo de cese” no lo implementa directamente la ley, pero sí permite que se haga por Convenios Colectivos de Trabajo. O sea, que los CCT reemplacen los sistemas de indemnización por este fondo de cese; lo cual también es inconstitucional, ya que la Constitución Nacional ordena que se proteja por ley contra el despido arbitrario y no autoriza la delegación de esa protección en los Convenios Colectivos. Estos últimos, los convenios entre partes, son para mejorar los pisos de derechos que prevé la ley.
Este proyecto actúa bajo el supuesto de que la ley se corre y deja de proteger para habilitar a los CCT a proteger, lo cual es un esquema de destituir escala de derechos laborales. La ley debe establecer el piso de protección; esto que plantea el proyecto Bases es lo que se llama “disponibilidad colectiva” –o sea, que la ley autoriza que los Convenios Colectivos negocien por debajo de los pisos de protección que establece–, algo que está prohibido por el artículo 14 bis.
En realidad, el proyecto, si bien parece atacar o combatir los despidos discriminatorios, lo que está haciendo es facilitarlos. Actualmente, la legislación vigente en la República Argentina dispone que todo acto de discriminatorio es un acto nulo; y, al ser un acto nulo, a pedido del interesado, o sea la persona discriminada, el juez debe ordenar realizar todos los actos que impliquen dejar sin efecto el acto nulo. Como esto también es aplicable a materia laboral, un despido discriminatorio es nulo, la empresa tiene, por lo tanto, la obligatoriedad de reincorporar al trabajador o trabajadora despedido o despedida con motivación discriminatoria –puede ser salud, orientación sexual, activismo gremial, orientación política o religiosa– y repararle todos los daños y perjuicios tanto materiales o morales que hayan provocado ese acto discriminatorio patronal.
Lo que están haciendo con este proyecto es, justamente, convalidar los actos discriminatorios. Les otorga validez, a cambio de solamente establecer un incremento indemnizatorio. ¿Se comprende? O sea, establecen un 50 por ciento indemnizatorio más, pero siempre y cuando haya derecho a indemnización. Si no hay derecho a indemnización, tampoco hay derecho al agravamiento. Por eso planteamos que es un retroceso. También inconstitucional, ya que hay dos principios en la Constitución Nacional: el principio de progresividad, y el principio de no regresión, que impiden retroceder en los principios de protección que las leyes otorgan a los habitantes argentinos y a los trabajadores y las trabajadoras. Este proyecto es un retroceso, ya que, de convertirse en ley el proyecto Bases, lo que hoy es nulo y genera obligación de reparar todos los daños y perjuicios pasa a ser válido al establecer solamente una indemnización tarifada.
Además, pone a cargo de quien invoca haber sido discriminado, argumentar una prueba diabólica (se llama así a la prueba de probar una discriminación). La intención de discriminar, como toda intención, es subjetiva, está en la cabeza de quien decide algo, con lo cual nunca es susceptible de prueba acabada. Hoy en día, para los despidos discriminatorios, hay teoría sobre la carga de la prueba en un juicio; pero quien invoca que un acto es discriminatorio tiene la carga de aportar indicios que puedan llevar al juez a pensar que tal acto fue efectivamente discriminatorio, y quien es imputado de haber discriminado tiene la carga de desvirtuar esa presunción, o sea, acreditar que hubo otros motivos que justificaron ese despido. Si no la desvirtúa, el juez debe concluir que el acto es discriminatorio. Este proyecto busca dejar sin efecto esta doctrina de avanzada, que se llama “corrección de la carga de la prueba”, para argumentar que el que invoca que su despido fue discriminatorio tendría la carga de probar que la intención era discriminarlo.
El proyecto de Ley Bases que espera la media sanción del Senado también toca toda la dimensión del derecho a huelga. ¿Podrás contarnos cómo se amplía la dimensión de servicios esenciales y otros trascendentales, y qué implicaría esta reforma en cuanto sus exigencias de cubrir servicios mínimos? ¿Cómo se complementa esto con el despido con justa causa del que podrían gozar las patronales?
El proyecto de Ley Bases ya no contiene lo mismo que el DNU 70/2023 del presidente Milei y que algunos proyectos de ley que habían presentado desde el bloque de la UCR, principalmente el encabezado por el diputado de Loredo que, efectivamente, era una clara persecución al ejercicio del derecho de huelga. Lo que preveían, tanto el DNU como el proyecto del diputado de Loredo, era, primero, que el ejercicio del derecho de huelga pasaba a ser una justa causa de despido. La empresa podía despedir a los trabajadores huelguistas si estos no cesaban en el ejercicio del derecho de huelga. Por supuesto, no lo decía en estos términos, pero las definiciones que daba como “justa causa de despido” englobaban el derecho de huelga. Porque es inherente al derecho de huelga causar, en el marco de una medida de reivindicación laboral, daño al empleador. Si no hay daño, no hay huelga. El derecho a huelga pasaba de ser derecho a ser un incumplimiento que justificaba que el empleador pudiera despedir con causa al trabajador huelguista. Además, restringía tanto el derecho a huelga que casi todas las actividades pasaban a ser “servicios esenciales” e imponían la obligación de respetar un servicio mínimo, guardias mínimas de entre el 50 y el 70 por ciento según la actividad. Lo cual implica desnaturalizar el ejercicio del derecho de huelga, porque es privarlo de su contenido y de su eficacia, ya que, si no hay daño, la huelga no es eficaz. En tercer lugar, no en el caso del DNU (porque no pueden tratar materias penales), pero sí en el proyecto del diputado de Loredo, se preveía la posibilidad de sanciones penales, con pena de prisión para una modalidad del derecho de huelga que es lo que históricamente se llamó “piquetes” y ahora se pretende llamar “bloqueos”.
Todo esto es violatorio de tratados de derechos humanos internacionales, ratificados por la Argentina. En este sentido, hace apenas tres años, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 2721 referida al derecho de huelga, dijo que los Estados deben proteger el ejercicio de este derecho para que sea efectivo. Esto es, en lugar de restringir o limitar, lo tienen que proteger y hacer que las medidas de huelga sean efectivas. Dijo que la huelga es el más potente de los derechos que tienen los trabajadores y las organizaciones sindicales para la defensa de sus intereses y derechos. Que no se puede penalizar su ejercicio, ni por el Estado, ni por los empleadores privados. Y que los Estados deben suprimir de todos sus ordenamientos jurídicos aquellas normas penales que puedan ser utilizadas para perseguir este derecho. Con lo cual, lo que estaba previsto tanto el proyecto de ley del diputado de Loredo como en el DNU 70/2023 era violatorio de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Si bien todo esto ya no está en el nuevo proyecto de ley Bases, queda subsistente un punto que se refiere a los empleados públicos. Con una redacción engañosa, lo que dice es que el ejercicio regular –y enfatizo el “regular”– del derecho de huelga no puede ser penalizado. Por lo cual, queda a criterio del intérprete qué es un “ejercicio regular”. Sobre lo que hay mucha discusión, porque existe lo que se llama las “formas irregulares de huelga” –que, de todos modos, no dejan de ser huelga–, tales como los paros rotativos, los paros “tapón”, la huelga a la japonesa, los paros “trombosis”, el trabajo a reglamento o la huelga con permanencia en los lugares de trabajo. Hay quienes entienden que estos casos no responden a la concepción clásica de huelga y no serían un ejercicio regular de este derecho. Por lo tanto, existen toda una serie de medidas que la tradición y la forma de lucha sindical fueron adoptando que, en los términos en que está puesto en la ley Bases para el caso de los empleados públicos, podrían convertirse en una desnaturalización del derecho de huelga y terminar penalizando lo que, en realidad, es el ejercicio de un derecho constitucional.
Finalmente, teniendo en cuenta tu amplia trayectoria como abogado laboralista que siempre ha estado aportando a la organización sindical y, específicamente, tu trayecto en el armado de la estrategia del Movimiento de Trabajadores Argentinos (MTA) en la década del noventa, ¿creés que este articulado que atañe a reformas laborales pasará la bancada del Senado? ¿Cómo lees la correlación de fuerzas de la gestión mileísta respecto de las centrales obreras nacionales?
Yo tengo la expectativa de que no pase por la aprobación del Senado. Porque, por lo menos en cuanto a materia laboral se refiere, es un claro retroceso y es inconstitucional. Lo que sí, no tengo dudas que, de convertirse en ley, en el corto o en el mediano plazo el proyecto Bases va a ser declarado inconstitucional por el Poder Judicial. Es una clara violación de la Constitución Nacional, en cuanto viola el principio de progresividad, el principio de no regresión y el artículo 14 bis, que establece que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes que asegurarán al trabajador y enumera una serie de bienes jurídicos que las leyes están obligadas a proteger. Hoy en día, hay determinados niveles de protección, dados por las leyes, en cada uno de esos bienes. Lo que está haciendo este proyecto es, en lugar de protegerlos más, retroceder y degradar los niveles de protección. Desde esta óptica, va a ser declarado inconstitucional, porque, efectivamente, lo es.
