Gabriel Lerner es abogado, especialista en derechos del niño. Trabajó sostenidamente en defensorías locales en Ciudad de Buenos Aires, y fue director y subsecretario de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Entre 2011 y 2015 se desempeñó como Secretario Nacional y Presidente del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, pasando ese último año a conducir la cartera nacional de la SEDRONAR. Actualmente milita en organizaciones sociales e integra la red Argentina No Baja, movimiento que lucha para que no se baje la edad de punibilidad. Es miembro de APIABA – Asamblea por las Infancias y las Adolescencias de la Ciudad de Buenos Aires, y forma parte del plenario del Consejo de Derechos del Niño de la Ciudad como representante del bloque de la oposición de la Legislatura (Unidad Ciudadana-FPV).

Con él charlamos sobre la normativa vigente en materia penal para menores, los matices de la discusión alrededor del proyecto macrista de bajar la edad de punibilidad y las posibilidades de una reglamentación que contemple los derechos de los niños y adolescentes y el contexto social en que la ley se implementa.

¿Cómo dialoga actualmente la normativa penal con los derechos de jóvenes y niños en nuestro país?

La ley penal que rige hoy en la Argentina, la 22.278, no solamente es una ley dictada en tiempos de la Dictadura, sino que también, en términos técnicos, lo más relevante es que es previa a la Convención sobre los Derechos del Niño. Entonces, no respeta los parámetros, los estándares del derecho internacional de Derechos Humanos en relación al problema del régimen penal o de la legislación penal para adolescentes, es decir, para personas menores de dieciocho años de edad. Entonces, el gobierno actual se aprovecha de una cuestión real, esto es, que esa ley debe ser modificada, para meter un proyecto de ley que, en muchos aspectos, es igual o peor que el de la Dictadura o previo a la Convención.

El problema principal de la legislación actual y vigente es que violenta el principio de inocencia, porque habilita a que un juez pueda encerrar a un adolescente e imponerle medidas cautelares de encierro, de restricción de la libertad, aunque no sea culpable y aunque por su edad no sea imputable. Nosotros interpretamos que eso ya fue derogado por la ley 26.061, que estableció que todas las medidas de protección no las toma un juez ni tampoco un juez penal; sino que, en el caso de un adolescente no punible o que no se haya probado ninguna culpabilidad, y donde hay una situación de exposición, de riesgos, de derechos vulnerados, las medidas deben ser tomadas por el organismo administrativo local de protección de los derechos y, eventualmente, si hay que hacer algún control judicial, este tiene que ser hecho por los jueces de familia y no por los jueces penales. Por lo tanto, hay un problema serio en la 22.278, porque viola el principio de inocencia, o habilita que se viole, y se confunden las intervenciones penales, sancionatorias por la comisión de un delito, de las de naturaleza de protección o a las que históricamente se las llamaba “asistenciales”.

Por otro lado, un problema grave que tiene la ley en vigencia es que no tiene un menú de sanciones alternativas a las de los adultos, sino que tiene unas escalas para aplicar de manera reducida las mismas sanciones. No tiene sanciones diferenciadas de las que se prevén para los adultos, que, en nuestro código penal, son sanciones fundamentalmente de privación de libertad o encierro. Por otra parte, la ley tampoco tiene prevista una serie de mecanismos de finalización anticipada de los procesos por la vía de la justicia restaurativa, es decir: acuerdos de conciliación y de mediación, realización de tareas a favor de la comunidad o la simple remisión, que es en muchos casos cuando un juez entiende que, aunque un joven haya cometido un delito, por su situación familiar, social, personal se entiende que no es necesario llevar adelante un proceso o aplicar una pena. En este sentido, hay que destacar que la Convención sobre los Derechos del Niño insta a que los conflictos suscitados por el delito de un o una adolescente se diriman y resuelvan, de ser posible, sin procedimientos penales, sin sentencias; es decir, lo que llamamos el “principio de mínima intervención penal”: no solamente que sea mínimo el empleo del encierro, sino que, de ser posible, los conflictos se resuelvan sin dictar condenas penales, buscando soluciones reparatorias, socioeducativas, trabajando con el joven en el territorio, con las familias. Ese es el espíritu del derecho internacional de Derechos Humanos en materia de delito juvenil.

Siendo la ley actual en tal medida ineficaz respecto del cuidado que merece la población menor de edad, ¿cuál es la discusión específica que se lleva con el macrismo sobre cómo y bajo que preceptos debería correr el espíritu de la norma que la supere?

El gobierno se aprovecha de esta situación, de esta necesidad de cambiar la norma, que es reclamada hace mucho tiempo por todos los organismos de derechos de los niños que históricamente reclaman la modificación de la 22.278. Para que se tome dimensión de este reclamo, solo hace falta mencionar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo Mendoza, le ha dicho a Argentina que tiene que reformar la ley; la Corte Suprema de Justicia, en el fallo García Méndez, le ordenó al Congreso modificar la ley; el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas ya lleva tres informes a Argentina desde la sanción de la Convención donde le insta a modificar esta ley.

El macrismo se sube, por lo tanto, al reclamo legítimo de modificar la ley, pero trae un proyecto que, como decía, en muchos aspectos es igual o peor que el de la Dictadura y previo a la Convención. En primer lugar, baja la edad de punibilidad, cuando esto es contario a las indicaciones del derecho internacional de Derechos Humanos: el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas le ha dicho al Estado Argentino que modifique la ley penal pero que no baje la edad de punibilidad. Internacionalmente, se considera que cuando un país tiene una edad de punibilidad alta –y Argentina la tiene, dieciséis años; muchos países la tienen más baja– es una conquista social y política a retener en términos progresistas. Por eso, la recomendación es que no se baje. Al igual que el Comité, UNICEF le dice a Argentina que no baje la edad de punibilidad. Hace poco vino al país el doctor Pedernera, miembro del Comité del Derecho del Niño, opinó en las primeras audiencias donde intervenimos nosotros en el Congreso, y explicó que sería desaconsejable que se baje la edad de punibilidad. Pese a todo esto el gobierno, sin ninguna explicación, sin ningún fundamento, sin estadísticas que lo justifiquen –porque todos sabemos que la incidencia del delito de adolescentes es relativamente baja– plantea la baja de la punibilidad.

La segunda crítica al proyecto oficial es que prevé penas exorbitantes. Si bien introduce una serie de mecanismos de justicia restaurativa que están bien, los mecanismos de no aplicación de sanciones y de no aplicación de sanciones privativas de la libertad los deja solamente para delitos leves, mientras que para delitos que tienen cierta gravedad prácticamente obliga a condenar, porque no permite mecanismos anticipados de resolución de los conflictos ni salirse del proceso penal. Obliga a ir al proceso penal, obliga a ir a la sentencia, y admite, en el caso de los adolescentes de quince años, penas de hasta quince años de prisión; y, en el caso de los adolescentes de dieciséis y diecisiete años, admite penas de hasta cincuenta años de prisión, sin salidas anticipadas. Es decir, condenas que, en la operatividad, son más graves que las perpetuas que se dictaron en la década de 1990 en nuestro país y por las cuales Argentina fue condenada.

Se podrían hacer varias otras críticas del proyecto del oficialismo, pero entre ellas es importante destacar lo siguiente: para los que están por debajo de la edad de punibilidad, permite a los jueces penales seguir dando indicaciones, ordenando, pese a que el adolescente no va a ser procesado por el delito porque tiene una edad por debajo de la edad de punibilidad. Esto se parece mucho a las facultades tutelares que tiene la 22.278 y que han sido duramente criticadas. Es decir, el gobierno plantea por un lado un gran endurecimiento de las penas y al mismo tiempo mantiene las facultades arbitrarias tutelares de los jueces penales de menores.

Otra de las críticas a la baja de imputabilidad es que coloca en el código penal a los niños con las mismas responsabilidades que los adultos, pero sin las mismas garantías, debido a la falta de proceso previo. ¿Esto es así en el proyecto que pretende sancionar el gobierno? ¿Existen otros países donde se aplicó este tipo de legislación? Si así es, ¿con qué resultados?

Acerca del tema de las garantías, el proyecto tiene mucha ornamentación discursiva, pero lo cierto está en que lo principal que la ley debería garantizar de fondo es el principio de inocencia, y no lo garantiza, porque permite que el juez penal de menores tome medidas respecto de adolescentes que no van a ser juzgados por la edad. Y, en relación a las otras garantías, los estándares que pone el proyecto son muy bajos. Por ejemplo, admite que la Policía pueda tener detenido a un adolescente veinticuatro horas y veinticuatro horas más, es decir, hasta cuarenta y ocho horas, sin presentarlo al juez. Sobre esto, prácticamente en todas las provincias hay normas que obligan a presentar más rápidamente al adolescente al juez que ha sido imputado por un delito. Otro ejemplo: permite que se dicte la prisión preventiva de hasta un año, prorrogable por otro año más; es decir, dos años de prisión preventiva para un adolescente, lo que es una barbaridad cotejado con la legislación comparada de otros países.

Con relación a lo que ha pasado en otros países, sobre todo de la región, estas reformas se hicieron en la década de 1990. En aquel momento otros países avanzaron en procesos más garantistas, con penas más reducidas, con mucha utilización de la justicia restaurativa y, al mismo tiempo, bajando la edad de punibilidad. Había una expectativa en constituir procesos más amigables con los niños, más respetuosos de sus derechos, casi todas esas leyes fueron llamadas “de responsabilidad penal juvenil”, con un enfoque socioeducativo. Se tenía la idea de que bajar la edad de punibilidad no era algo problemático porque estos procesos penales iban a ser muy diferentes a los de los adultos. Sin embargo, la experiencia enseñó que, por grandes esfuerzos que se hicieran, los procesos penales siguieron siendo muy estigmatizantes, que marcaron y marcan igual a los adolescentes. Entonces, si bien se mantiene el esquema de un proceso penal diferente al de los adultos, centrado en la práctica socioeducativa o tratando de no recurrir a sentencias y a la privación de libertad, se ha ido desistiendo de la idea de bajar la edad de punibilidad. Esto es lo que la experiencia latinoamericana nos enseña, y esto es lo que explica que UNICEF, que hasta hace algunos años no se oponía a la baja de punibilidad hoy la rechace, lo mismo sucede con el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas. Y en la Argentina prácticamente todo el campo de organizaciones, especialistas, investigadores, sindicatos que trabajan con adolescentes y temáticas de infancia, jueces de menores, defensores oficiales, el noventa y cinco por ciento de los actores vinculados al tema de los adolescentes y la infracción penal está en contra de bajar la edad de punibilidad.

 

Pareciera que esta respuesta punitiva es el modo en que una sociedad se desreponsabiliza del cuidado de los niños, como si la operación consistiera en invisibilizar que se trata justamente de niños sin derechos los que en general cometen delitos. ¿Creés que hay algunos otros mecanismos que ataquen la delincuencia joven que operen en un sentido diferente? ¡Sobre qué parámetros debería establecerse un Régimen Penal Juvenil respetuoso de los derechos y garantías de los niños y adolescentes?

Efectivamente, necesitaríamos una nueva ley penal juvenil, que prevea sobre todo la posibilidad de abordar con mecanismos no penales las respuestas al delito adolescente y, recién cuando no queda más remedio, con procedimientos y sanciones. Tratando de que las sanciones sean flexibles, adecuadas a un adolescente que es un sujeto que está en proceso de crecimiento y, por lo tanto, en su evolución, de cambios muy importantes: quizás un muchacho o una chica que cometió un hecho muy grave a los dieciséis no lo hubiera hecho un tiempo más adelante si logra madurar; entonces, sanciones muy duras y prolongadas lo que logran es fijar al adolescente en el lugar del delito, y de alguna manera terminamos construyendo caminos que se profundizan en la delincuencia adulta en lugar de abrir cauces para que los adolescentes busquen otro tipo de proyectos.

La experiencia indica que flexibilidad, operadores, trabajo en territorio, respuesta socioeducativa, acompañamiento, trabajo con la familia, propuestas educativas de inclusión laboral y, excepcionalmente, medidas como el encierro, son una solución mejor que hacer un sistema muy parecido al de adultos donde la pena casi exclusiva sea la de la prisión o el encarcelamiento.

Para finalizar, obviamente en un contexto como el actual de desactivación de una buena parte de las políticas públicas destinadas a la infancia, en el que hay un debilitamiento en general de las políticas destinadas a los adolescentes –el empobrecimiento del sistema educativo, la existencia de un sistema de salud que da cada vez menos respuestas, la falta de respuestas adecuadas a la cuestión de los consumos problemáticos de sustancias, la desactivación de gran cantidad de programas de inclusión social–, evidentemente deja a los adolescentes mucho más expuestos al abandono de la escuela. Esto además se profundiza porque sus padres no tienen trabajo, y muchas veces los chicos tienen que trabajar o tratar de hacer changas tempranamente y alejarse de la escuela, ganar la calle con anticipación. Todo este tipo de políticas económicas empuja a los adolescentes a la violencia, a los consumos problemáticos y, por lo tanto, al delito. Si lo que queremos es hacer prevención, lo principal es revertir con urgencia las políticas económicas y sociales para hacer políticas más inclusivas. Y hacen falta políticas especiales, enfocadas en los adolescentes de los sectores más vulnerables, porque es allí donde está la cantera principal de los pibes que van a interactuar con la Policía, que van a ser encarcelados, sometidos a procesos, porque es allí donde aparece la mayor cantidad de infracciones a la ley. Hace falta tener programas enfocados en el territorio para darles participación social y cultural, para acompañarlos en procesos de calificación laboral, para ayudarlos a retomar las escuelas si las han dejado. Esa es la política que debiera desarrollarse si lo que queremos es evitar la respuesta más dura y más cruenta que puede dar un Estado, no solo para los adolescentes, pero que es particularmente dura cuando son los chicos, que es la respuesta penal y en particular la respuesta del encierro.